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La vía extraordinaria por salto de
instancia. Per saltum. Control de convencionalidad. Colisión frontal con la
garantía del doble confronte de explícita consagración convencional. Pacto de
Derechos Civiles y Políticos. Comisión Americana sobre Derechos Humanos.
1. La sanción legislativa del denominado “per saltum”, esto es, el recurso
extraordinario por salto de instancia, como ayer reconoció Agustín Rossi en el
debate en Diputados, fue diseñada por la facción oficialista a la medida exacta
de los intereses del gobierno de turno en rededor del caso Clarín.
2. Pero también -dicha sanción- podría tener otras distintas repercusiones
conforme discurran las definiciones judiciales en torno a este mismo caso. Está
más que claro que el gobierno de turno tiene definido estrenar el per saltum si el 7D, lo que es muy probable, la Cámara Federal en lo Civil y Comercial
llegara a prorrogar la vigencia de la medida cautelar que mantiene suspendida
la aplicación del artículo 161 de la denominada Ley de Medios, que compele a la
puesta en marcha de un obligatorio dispositivo de desinversión para las
empresas que no se hayan adecuado a esa normativa. El titular de la AFSCA,
Martín Sabbatella, comisario político elegido por el gobierno para esta
emergencia, no dejó lugar a dudas: “vencidos los plazos de adecuación
voluntaria el 7 de diciembre, comenzará el proceso de oficio del AFSCA, que es
el Estado actuando para que se cumpla la ley y garantizando el funcionamiento
del servicio y las fuentes de trabajo”.
2. Así las cosas, una vez que el gobierno formalice en sede judicial el
planteo de per saltum ante la Corte Suprema, ésta, como lo establece el artículo 1° de la nueva
ley, “podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según
su estado y por el procedimiento que corresponda.” Con ese hipotético encuadre,
tanto la resolución de la Corte rechazando el per saltum como un fallo
adverso, habilitaría para recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y, eventualmente, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. En tal inteligencia el artículo 28 del Reglamento de la CIDH establece
los requisitos para la consideración de peticiones y en su inciso h dice que
las mismas deben informar sobre “las gestiones emprendidas para agotar los
recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al
artículo 31 del presente Reglamento”. Y este último artículo aclara que “con el
fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto, la Comisión verificará si se
han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a
los principios del derecho internacional generalmente reconocidos”.
4. Estas normas fueron tradicionalmente una valla para acceder a la
jurisdicción de la CIDH, ya que no es sencillo -y sobre todo nada rápido-
agotar los recursos judiciales internos. Pero el flamante per saltum acaba de acortar sensiblemente este largo camino. Contando con una
sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones equiparables a
ellas o simplemente aquellas dictadas a título de medidas cautelares, quedaría
ahora expedito el camino hacia la CIDH.
5. Con este cuadro de situación si la Corte llegara -eventualmente- a
pronunciarse finalmente a favor del gobierno de turno, el grupo Clarín podría
recurrir inmediatamente ante la CIDH, invocando la afectación de la libertad de
expresión, consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos, entre
otros tratados. El inciso 1 del artículo 45 del reglamento de la CIDH
establece, a su vez, las condiciones de acceso a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: “Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la
Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención
Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del
informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá
el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los
miembros de la Comisión”.
6. En los últimos años, la Corte tuvo pronunciamientos importantes en
resguardo de la libertad de expresión. Un ejemplo es la resolución del tribunal
del 6 de julio del 2004, cuando intervino en el grave conflicto entre el
gobierno de Hugo Chávez y los diarios opositores El Nacional y Así es noticia.
La corte resolvió entonces requerir al gobierno de Venezuela que adoptara
medidas para garantizar la vida, la integridad personal y la libertad de
expresión de los periodistas de El Nacional y Así es noticia.
7. Ahora bien, a partir de un más que elemental control de
convencionalidad, contralor de observancia inexcusable para la jurisdicción
argentina en tanto y en cuanto ésta ratificó todo el bloque normativo
supranacional que forma parte integrante de la constelación de los Pactos
Internacionales de la CADH, el diseño normativo del denominado “per saltum” ofrece un reparo de carácter convencional de no sencilla solución.
8. Y es que el artículo 8, apartado 2, inc. h) del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos (CADH), impone, para los Estados miembros, la garantía del
“doble conforme”, esto es, que todo justiciable tiene un derecho a que su
pretensión -declarada improcedente y por lo tanto frustrado su interés en
juicio- sea revisada por una instancia superior.
9. Es condición de validez de un acto jurisdiccional que el mismo sea
conclusión razonada y motivada del derecho vigente, con particular referencia a
las circunstancias comprobadas en el caso (CSJN, Fallos: 236: 27 y otros). A su
vez, esto último no excusa la indiferencia de los jueces respecto de su
objetiva verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible
con el servicio de la justicia ( CSJN “ Colalillo C/ España y Río de la Plata
Cia. de Seguros”, 18/9/57). La misión judicial no se agota con la remisión a la
letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores, no pueden
prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma. Y desde esta
perspectiva la decisión recaída en los autos principales conlleva
intrínsecamente a una renuncia consciente a la verdad de parte del Tribunal
instructor.
10. Resulta claro, en consecuencia, que el tema comienza a tomar una
envergadura distinta con la reforma constitucional que, en el año 1994 elevó a
la cúspide de la pirámide jurídica una serie de derechos y garantías “...que no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución” y que, de
alguna manera, significó receptar la línea jurisprudencial indicada por la
Corte Suprema de Justicia en los precedentes “Ekmekdjian c. Sofovich” (rta. el
7/7/92, La Ley, 1992-C, 543; DJ, 1992-2.-296; DJ, 1996-1-770; ED,148-338) y
“Fibraca” (rta el 7/7/93, La Ley Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho
Constitucional; ED, 154-161), respecto de la jerarquía de los tratados frente a
la ley.
11. Así, los textos internacionales que ahora ostentan jerarquía
constitucional son: Convención Americana de Derechos Humanos (art.8, N° 2, h
citado supra) y con una redacción similar aunque quizás con un efecto más
restrictivo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla,
XLVI-B, 1107); 3. El art. 8° inc. 2, literal h) “... durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a todo tipo garantías judiciales
mínimas, entre ellas el derecho a un básico control de legalidad.
12. El ejercicio de la defensa constituye un derecho y una garantía para
impedir la arbitrariedad de los órganos del poder público, y comprende aspectos
sustantivos y adjetivos. Contiene a su vez las siguientes garantías a favor del
acusado: ser oído antes de la decisión, participar en forma efectiva en todo el
proceso, ofrecer y producir pruebas, obtener decisiones fundadas y
notificaciones oportunas y conforme a la ley, acceso a la información que
consta en el expediente, posibilidad de controvertir los elementos probatorios,
obtener asesoría legal y tener la oportunidad de impugnar la decisión...”
13. La Corte Europea ha establecido que las garantías del artículo 6.1 de
la Convención Europea de Derechos Humanos... igualmente ha establecido que aún
en el ejercicio de los poderes discrecionales por parte del Estado, subsiste el
derecho de presentar alegatos, pues dichos poderes deben ejercerse, en todo
caso, conforme a la legalidad. Las garantías del debido proceso propias de los
procesos judiciales se han expandido al ámbito de cualquier proceso o
procedimiento que afecte los derechos de una persona.
14. Si bien el artículo 8 de la Convención se titula “Garantías
Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, “sino al conjunto de los requisitos que deben observarse en las
instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar
sus derechos...”
15. La Corte Interamericana ha dejado establecido que a pesar de que el
citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el
numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en
ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al
debido proceso que se aplica en materia penal. Caso contrario se caería en una
situación claramente discriminatoria en detrimento de una clara aplicación
igualitaria de la ley (art.16 CN).
16. Cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones
apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo
8 de la Convención Americana...”
17. Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana dispone que:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones judiciales.”
18. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso
19. Por lo tanto, y a partir de un básico control de convencionalidad, sin
mayor esfuerzo, se concluye que el diseño normativo dado por el
Congreso Federal a la vía extraordinaria de “salto de instancia”, colisiona
frontalmente la regla que emana del art. 8, apartado segundo, inc. h) del PDCIP
( CADH).
20. Es en este punto de gran utilidad la doctrina elaborada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en torno a la interpretación de la ley y las
consecuencias derivadas de tal operación. Sobre ello expresó que:
a)” (…) la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el
excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha
inspirado su sanción”( CSJN “Alfonso de Duarte, Gloria Mirta c/ Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Nación”, 15 de Julio de 2003, Fallos 326:2390;
“Yofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, 14 de Octubre de
2004, Fallos 327:4241 y “Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo c/ Estado Nacional (Min.
Justicia)” 18 de Julio de 2006, Fallos 329:2890).
b)” (…) la interpretación debe hacerse armónicamente teniendo en cuenta la
totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre
constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común,
tanto de la tarea legislativa como de la judicial” (CSJN “Bagnat, Juan Carlos
c/ Nación Argentina (Estado Mayor General Naval)”, 3 de Octubre de 1988, Fallos
311:255; “Quiles, Alfonso Carlos s/Robo en grado de tentativa” 27 de Octubre de
1994, Fallos 317:1440; “Corradini, Nicolás Nazareno c/ Estado Nacional s/
Empleo Público”, 4 de Julio de 2007, Fallos 329:2419 y “Díaz Cabral, Marcelo
Gonzalo c/ Estado Nacional (Min. Justicia)” 18 de Julio de 2006, Fallos
329:2890).
c)” (…) la hermenéutica de las normas constitucionales y legales no puede
ser realizada por el intérprete en un estado de indiferencia respecto del
resultado y sin tener en cuenta el contexto social en que tal resultado fue
previsto originariamente y habrá de ser aplicado al tiempo de la emisión de un
fallo judicial” (CSJN “Sosa, Marcelo Claudio s/ Recurso Extraordinario” 9 de
Agosto de 2001, Fallos 324:2153).
d)” (…) es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de
los que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la
admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras
de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea
legislativa y de la judicial” (CSJN “Yofre de Vaca Narvaja, Susana c/
Ministerio del Interior”, 14 de octubre de 2004, Fallos 327:4241).
21. Frente a la ley injusta debe primar la Constitución (cfr. Juan B.
Alberdi, “Bases”, Bs.As., 1959, págs. 250 y s.s., nro. XXXIII, Hamilton,
Madison y Jay “El federalista o la nueva constitución”, México, 1943, pags.337
y s.s., LXXVII, Corte Suprema de los Estados Unidos en caso “Madbury Vs.
Madison”, 5US (Cranch) 137 del 24/02/1803).
22. Dice claramente Juan Francisco Linares (“El debido proceso como
garantía innominada de la Constitución Argentina-Razonabilidad de las leyes”,
Bs. As., 1944, pág.145) que “… toda norma constitucional de competencia
legislativa, queda integrada por una norma que implícitamente dice: “Todas las
leyes del Congreso y legislaturas provinciales deben ser razonables”. Lo que
significa que lo razonable se identifica con principios de Justicia, ya que
razonable (del latín raonabilis) es adjetivo que significa: arreglado, justo, conforme a la razón (cfr.
Segundo V. Linares Quintana, “Reglas para la interpretación constitucional”,
Bs.As. 1988, pag.126).Pues tal como indica el mencionado precedente, “…para
determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la
primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849),
a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus
preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por
los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción
del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación
racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le
asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).
Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de
interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad
(art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva
dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio
político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del
ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano
frente al poder estatal”.
23. “La verdad sólo puede existir bajo la figura de un sistema”
(“Completas”. T. II, pág. 27. Ed. Taurus, Madrid, 2.005 de José Ortega y
Gasset). Por ello, y en línea con ese axioma, cuando se busca la verdad apoyada
en un estricto rigor científico, el tratamiento fragmentado y asistémico de un
tópico -o problema- conducirá -inexorablemente- a la aporía.
Guillermo J.
Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico
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